韩国减肥药案件：能出罪吗？如何辩护？
案件经办律师：广州王红兵律师
作为专业做毒品辩护的律师，本律师经办韩国减肥药案件，经常接到一些关于减肥药的咨询。
近日，孙悟空因长期向多人销售韩国减肥药被警方查获，经检测，韩国减肥药中检出了麻黄碱成分，累计销售金额为30余万元。
如果本案犯罪事实成立，孙悟空会被判处五年以上有期徒刑，并处60万以上的罚金。
韩国减肥药到底怎么回事呢？
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韩国减肥药系韩国合法上市的药品，在韩国是处方药，每套三十包，每天服用一包。每包基于药品粒数不同，可以分为五粒装、六粒装、八粒装、九粒装、十粒装等。每粒药品各自有自己特有的治疗效果，组合成一起，可以起到减肥瘦身的效果，颇受我国爱美的年轻女性青睐，在我国颇有消费市场。
有市场，就有交易。于是在我国大江南北出现了很多销售韩国减肥药的代购，代购不仅自己吃韩国减肥药减肥瘦身，而且还通过微信群、微信朋友圈加价销售出去，虽然盈利不多，但是时间长了，销售金额累计下来也是惊人的。
韩国减肥药毕竟未经我国批准走私入境，在我国市场上销售，扰乱了我国药品管理秩序，触犯了我国法律。数年前，江浙一带警方开始打击这种没有药品经营资质销售韩国减肥药的违法行为，抓住一个代购，顺着这条线往两端查，可以抓获数十人。继而，其他各地警方也纷纷出手予以打击。
人抓了，韩国减肥药查获了，定什么罪名呢？
2019年《中华人民共和国药品管理法》修改前，依据当时的法律，未经批准进入我国的国外公开上市的药品一律认定为假药，法院按照生产、销售假药罪判处，争议不大。2019年《中华人民共和国药品管理法》删除了类似规定，国外合法上市的药品进入我国境内不再按照假药处理了，如果这些药品足以危害人体健康，可以按照妨害药品管理罪对行为人予以定罪处罚。
经过检索，笔者却发现很多法院是按照生产、销售有毒、有害食品罪判处的。
办理这类案件，警方的办案思路是查获韩国减肥药后，将韩国减肥药检材送检公安司法鉴定中心检测，公安司法鉴定中心依据毒品方面的检测标准进行检测并出具相应检出违禁品的鉴定文书，比如检出了咖啡因、麻黄碱、氟西汀等成分，未检出其他常见毒品成分。
警方再将公安鉴定文书、口供、韩国减肥药产品等材料送当地市场监督管理部门认定，当地市场监督管理部门一般会出具韩国减肥药系有毒、有害食品的认定意见。
韩国减肥药案件到了法院，如果该案是当地第一起韩国减肥药案件，由于没有经验可循，经办法官往往比较慎重，就向上级法院请示，或者通过公检法联席会议确定该案定性。一旦认定为韩国减肥药系有毒、有害食品，经办法官就会以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
后面陆陆续续到法院的韩国减肥药案件无论数量多少，也往往会按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑。
因为法院不会作出自相矛盾的刑事判决，即使判错了，由于该案是请示过的或者是公检法联席会议确定的，好像经办法官几乎不需要承担责任。
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从当事人的角度，肯定是希望自己无罪或者判决轻一些。
从辩护律师的角度，应该从哪些方面寻找对当事人孙悟空有利的因素，从而争取利益最大化？能出罪吗？出罪的因素都要哪些呢？主要有以下几个方面：
1、案件最好是当地（地市级范围）第一起韩国减肥药犯罪案件。
由于系当地第一起韩国减肥药犯罪案件，没有经验可循，侦查开始阶段一般也不会有批示或者公检法联席会议决定遵循，故完全有可能突破生产、销售有毒有害食品罪框框。
如果当地已经有韩国减肥药类似判例，则更加需要寻求突破，虽然难度会大很多。即使定罪突破不成功，在专业律师的参与之下，让经办法官内心确信动摇，再加上控方证据存在严重问题，在量刑上也会从有利于被告人原则予以处罚。
2、收集足够证据证明涉案韩国减肥药系韩国合法上市的药品。
专业律师会协助当事人收集足够多的、有利的证据积极抗辩，打破控方的证据链，使之不能闭环。
可以通过各种手段收集涉案韩国减肥药中的每一粒药品皆有客观来源的证据。
自行委托药品检测机构检测涉案韩国减肥药，进一步印证韩国减肥药中的每一粒药品确实系韩国合法上市的药品。
3、投诉市场监督管理部门出具的关于有毒有害食品的认定函。
在韩国减肥药案件中，市场监督管理部门出具的关于有毒有害食品的认定函对案件定性具有举足轻重的作用。
在法庭上，辩方可以运用自己收集的证据和法律规定积极辩护，否定上述认定函的法律效力，但最终是否采信，还是法官说了算，对于辩方来说，比较被动。
如果让市场监督管理部门主动撤回该认定函，就会对案件定性为有毒有害食品案件起到釜底抽薪的效果，故可以投诉该市场监督管理部门，要求撤回该认定函。当然，投诉要有理有据。
如果市场监督管理部门坚决不撤回认定函，可以以该市场监督管理部门出具认定函的行政行为严重侵犯被告人合法权益为由提起行政诉讼，让被告负责人出庭，让法院裁判，给其更大压力，争取达到辩方预期效果。
4、尽早委托专业律师介入。
司法实践中，涉及到韩国减肥药犯罪案件，警方对其中的绝大多数犯罪嫌疑人采取取保候审措施。由于人没有被羁押，她们寻求专业律师提供专业法律服务的需求就没有那么强烈。等到案件到了检察院，检察官量刑建议是五年以上实刑，并处销售金额两倍以上罚金时才傻眼，那时再找专业律师就真的迟了。
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笔者认为委托专业律师介入越早对委托人越有利。
在侦查阶段，办案单位会将鉴定意见通知书让犯罪嫌疑人签收，告知涉案韩国减肥药检出了麻黄碱等违禁品成分。专业律师介入后会收集并向办案单位提交韩国减肥药系韩国合法上市药品的证据和法律意见书。依据有关法律规定，向办案单位提交重新鉴定申请书，引导办案单位另行委托药品检验机构对涉案韩国减肥药进行检测。药品检验机构是根据药品方面的检测标准对送检检材进行检测出具检验报告，与公安司法鉴定中心依据毒品方面的检测标准出具的检验报告有很大不同。显然药品检验机构出具的涉案韩国减肥药鉴定意见更有利于认定为药品，而不是有毒有害食品。
在办案单位将有关材料送当地市场监督管理部门认定期间，律师也可以积极作为，首先，请求办案单位将辩方收集的证明韩国减肥药系韩国合法上市的药品的材料一并提交给认定部门；其次，也可以向认定部门提交法律意见书，比如，办案单位提供的材料是片面的，没有提供涉案韩国减肥药的客观来源；办案单位提供的材料是错误的，比如提供的是公安司法鉴定文书，而不是药品检验机构出具的鉴定文书等等，供他们参考。
综上所述，韩国减肥药案件被告人要出罪，需要尽早委托专业律师介入，不要存有任何侥幸心理。
否则面临泪流满面、无法入眠，与儿女与老公不能见面的牢狱之难！
