论“事实婚”可以构成重婚罪
婚姻法要求结婚必须进行登记，不履行结婚登记的婚姻，不受婚姻法等民事法律的保护。但是，有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活，即使没有履行结婚登记，而以“事实婚”的状态出现，也应当认定构成重婚罪。{1}
一、问题的提出
1994年以前，人民法院对有配偶又再娶或者再嫁的，均以重婚罪论处。1994年2月1日《婚姻登记管理条例》颁布施行，要求结婚必须履行登记程序，不登记结婚将不受法律保护，由此，对“事实婚”是否追究刑事责任问题产生了分歧。对此，最高人民法院于1994年12月4日作出《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（下称《94年批复》），明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”该批复出台后，关于“事实婚”是否可以构成重婚罪的争议，随之消弭。但是，2013年1月14日，最高人民法院在清理司法解释时，将《94年批复》予以废止（法释〔2013〕2号），因此，关于“事实婚”是否可以构成重婚罪的问题就又变得模糊起来。司法实践中，有种观点认为最高人民法院已经废止了《94年批复》，故对于“事实婚”不能再以重婚罪定罪处罚。基于上述背景，对于“事实婚”到底可否构成重婚罪，就有必要在理论上再次给予阐明。
二、关于“事实婚”的属性问题
重婚，顾名思义就是婚姻的重叠，是一个人具有数个婚姻。刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”，构成重婚罪。按照刑法条文的规定，重婚罪包括了两种情况，一种是指已经有配偶，又与他人结婚；另一种是指相婚者明知道他人有配偶而与之结婚的。那么，刑法条文中的“有配偶而重婚的”，其中的“配偶”是指登记结婚（以下称法律婚）的配偶，还是包括“事实婚”的配偶？重婚是指法律婚的重叠，还是包括“事实婚”的重叠？刑法条文的含义并不明确，这就成为各方争议的焦点和认定重婚罪的难点。现实生活中，配偶或者婚姻发生重叠的情况可以归纳为四种形态：（1）两个配偶都经过结婚登记，即一个人有两个法律婚；（2）第一个配偶经过登记结婚，第二个配偶没有登记结婚，即一个是法律婚，一个是“事实婚”；（3）第一个配偶没有登记结婚，第二个配偶经过登记结婚，即第一个为“事实婚”，第二个为法律婚；（4）两个配偶都是没有经过结婚登记的“事实婚”。对于第（1）种情况，即一个人的两个婚姻都是经过国家民政机关登记的，那么，构成重婚罪是没有异议的。但是，对于后面的三种情况，即法律婚与“事实婚”重叠，或者两个“事实婚”重叠，是否构成重婚罪，则有不同看法。第一种观点认为，只有当在先的婚姻为法律婚，当事人再有事实婚与之重合时，才构成重婚罪。而先有“事实婚”后有法律婚或者两个都是“事实婚”不构成重婚罪。第二种观点主张，无论在先的婚姻是否为法律婚，也无论与之相重合的婚姻是否为法律婚，都构成重婚罪。{2}第三种观点，认为只有两个法律婚才构成重婚罪，法律婚与“事实婚”，“事实婚”与“事实婚”之间不能构成重婚罪。
这些争议的焦点在于如何认识婚姻的本质，“事实婚”究竟是不是婚姻。有人认为，既然婚姻法对于没有进行结婚登记的，不承认其婚姻的效力，那么，刑法也应该与婚姻法一致，不认定这种“事实婚”为婚姻，法律婚与“事实婚”重叠，不能按照重婚罪处理。“对于未经结婚登记的事实婚姻在民事法律中得不到承认和保护，但如果行为人有配偶则要承担刑事责任，即其在民事法律上无婚可离，而在刑事法律上却有婚可重，这实在是匪夷所思。”{3}笔者认为，这种看法不能成立。“事实婚”具有婚姻的属性，应当按照婚姻对待。理由有两点：
其一，婚姻法对“事实婚”不按照婚姻对待，不对“事实婚”进行保护，但是不等于“事实婚”不是婚姻。婚姻登记可以赋予婚姻的合法性，但是，结婚登记只是对结婚这种公民个人的民事行为进行行政管理的一种方式，其并不能改变婚姻的本质属性。按照当代的理解，婚姻是男女双方在自愿平等的基础上为结成夫妻而缔结的契约，男女双方同意结成夫妻也就成立了婚姻，这是婚姻的本质属性。历史上，婚姻是按照“父母之命，媒妁之言”决定，按照风俗习惯举办结婚仪式，向世人公布男女双方结成婚姻，不要求履行结婚登记程序。当代，世界上许多国家对婚姻实行登记制度，男女双方到国家民政机关进行登记，国家才承认婚姻的合法性。如果不进行登记，国家就不承认婚姻的合法性。因此，缔结婚姻又增加了法律属性。关于婚姻登记制度的性质，有行政许可、行政确认、行政公示之争，但无论是哪一种性质，婚姻登记的作用都只是对婚姻的建立（或者解除）进行监督，以维护婚姻的严肃性，同时防止包办婚姻、买卖婚姻、早婚以及重婚纳妾事件的发生，给予争取婚姻自主的男女及时的救助，保障婚姻当事人的正当合法权益。然而，男女双方不履行结婚登记就以夫妻名义共同生活，则不能说他们之间的关系不是婚姻，不能说他们不是夫妻。换句话说，婚姻是民事行为，婚姻登记是国家对当事人之间的民事行为的管理，通过行政确认或者行政许可赋予婚姻的合法性。当事人的之间结为夫妻的合意是婚姻的本质属性，婚姻登记并不能动摇婚姻的本质属性，婚姻的合法性不能动摇婚姻的本质属性，而只能影响婚姻的效力。“事实婚”具备婚姻的本质属性，这是“事实婚”可以构成重婚罪的客观基础。
其二，刑法认定“事实婚”为婚姻，与婚姻法认定“事实婚”无效，两者并不矛盾。根据我国婚姻法的规定，合法有效的婚姻必须满足实质要件和形式要件。实质要件包括当事人自愿、双方均达到法定婚龄、符合一夫一妻制度、无近亲关系、无不准结婚的疾病。只有具备了结婚实质要件的男女双方，再到国家民政部门办理结婚登记手续，履行结婚的程序要件，男女双方才能成立合法的婚姻。不履行结婚登记程序的，其婚姻则构成“事实婚”，而不受婚姻法的保护。但是，刑法不仅关注婚姻的合法性，也关注婚姻的本质属性。“事实婚”虽然没有履行婚姻登记的程序，缺少婚姻的合法形式，但是却有婚姻之实。即使婚姻不具备合法的形式，但是只要男女双方以夫妻名义共同生活，这种“事实婚”也要以婚姻对待。刑法关注的是行为的本质，特殊情况下，要撇开行为的形式而对行为的实质进行评价。还有，虽然婚姻法不承认“事实婚”具有婚姻的合法效力，但是，却不能否认“事实婚”的客观存在。承认“事实婚”具有婚姻的实质，与“事实婚”不合法，是完全不同的两件事。刑法把“事实婚”作为“婚姻”对待，并不是承认其合法性，并不是要保护“事实婚”。而恰恰是因为“事实婚”具有婚姻的本质属性，其对合法婚姻以及一夫一妻制造成严重冲击，因此必须加以惩治。离婚解除的是法律对婚姻的确认或者许可，而“事实婚”本身就未得到法律的确认或者许可，自然就“无婚可离”。这就出现了民事上“无婚可离”，而刑事上“有婚可重”的现象，其原因是“事实婚”的本质属性与法律形式发生了背离。因此，刑法与民法对于“事实婚”的评价并不存在实质性的冲突。
三、关于重婚罪保护法益对重婚罪认定的影响
既然“事实婚”具有婚姻的本质属性，那么，是否所有“事实婚”与法律婚以及“事实婚”重叠，都构成重婚罪呢？这又涉及到重婚罪所要保护的法益问题，即重婚罪的犯罪客体问题。目前理论上关于重婚罪的犯罪客体主要有两种观点：一种观点认为，重婚罪的犯罪客体是一夫一妻制的婚姻关系。另一种观点认为，重婚罪所侵犯的是合法的婚姻关系，或者说是基于合法的婚姻关系而存在的配偶权。这两种观点实际上是相通的。因为一夫一妻制度的落脚点仍然在于保护合法的婚姻关系，强调不允许一夫多妻或者一妻多夫，这是社会文明和进步的要求。而认为重婚罪保护法益是配偶的合法权利的观点，同样也是要保护合法的配偶的权利。强调重婚损害的是原配的夫或妻的个人权利，因此才必须受到处罚。据此，无论是认为重婚罪的保护法益是一夫一妻制，还是合法配偶的权益，其核心都是保护合法的婚姻，对于破坏合法婚姻的“事实婚”要予以打击。
刑法的重婚罪是以保护法律婚为目的，所以刑法规定的“有配偶而重婚”中的“配偶”，就应该是指合法婚姻所形成的配偶，即第一个配偶应该是经过结婚登记所形成的配偶。如果不存在合法的婚姻，那么，也就谈不上重婚罪了。所以，重婚罪的首要条件就是第一个配偶必须是合法的配偶。如果先有“事实婚”，其后又结成法律婚或者“事实婚”，因为在先的“事实婚”不受婚姻法的保护，不存在合法配偶的权利，因此，也就不存在重婚罪保护的犯罪客体，就不构成重婚罪。“法律不保护事实婚姻，但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵犯。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双方应当分别承担。”{4}而刑法规定的“有配偶而重婚”中的“重婚”，则应包括“事实婚”，即第二个婚姻只要具有婚姻的本质属性即可，而不需要具备婚姻的合法形式。因为“事实婚”可以对一夫一妻制或者合法配偶的合法权利造成破坏，侵犯了重婚罪的犯罪客体，应该纳入刑法打击范畴。
当然，在特定的情况下，先有“事实婚”，后有法律婚，也可能构成重婚罪。比如虽然法律婚在后，但是，当事人对于先前的“事实婚”仍然予以维持，那么，因为“事实婚”的持续状态，又与法律婚发生重叠，也可以构成重婚罪。对于两个“事实婚”的情况，通常情况不能按照重婚罪论处，但是，对于特殊情况，比如同日迎娶两个新娘，因为其公然挑战一夫一妻制度，可以考虑按照重婚罪论处。
四、关于“事实婚”的认定问题
对于“事实婚”的认定问题有一定复杂性，如果没有配偶的双方以夫妻名义共同生活，仅仅因为没有履行结婚登记，那么这种“事实婚”的认定，还有比较容易的。但是，对于有配偶的人又与他人结成“事实婚”，其往往带有一定的隐蔽性。那么双方的关系到底是非法同居还是“事实婚”，就需要严格区别。婚姻法以及相关司法解释对重婚与非法同居两种情况进行了区分。婚姻法第3条规定，“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”；婚姻法第32条、第46条中，也把重婚和同居两个概念并列使用。那么，什么是同居呢？2001年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条的规定，有配偶者与他人同居是指，“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”按照这个规定，可以反过来推断，有配偶者与婚外异性，以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，就可以认定为“事实婚”，并且属于重婚。而不以夫妻名义共同生活，则只是非法同居，不能以重婚罪论处。
“事实婚”的情况非常复杂，对是否是以夫妻名义共同生活，认定比较困难。有配偶的人又与他人同居，对外不以夫妻名义相称的也比较多。比如，虽然与前任妻子离婚，又再娶妻子，但是，前任妻子并没有搬出，仍然与前夫、后妻居住在一起，孩子称呼前任妻子为“大妈”，是否属于重婚没有人在意，属于“民不举，官不究”；又如，有被告人在外长期包养“二奶”，也有证人证明被告人在一起同居，还有“二奶”承认“被包养”的书面文字，及被告人和“二奶”两人结婚标准照等证据，但是法院认为这些证据仍然不能证明当事人“以夫妻名义”同居生活，而不认定被告人构成重婚罪。因此，对于“当事人双方以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”之认定，要规定一个比较明确的标准。笔者赞成对以下情形，认定为“事实婚”：（1）有配偶者又与他人举行结婚仪式的；（2）有配偶者与他人同居，生儿育女的；（3）有配偶者与他人以夫妻名义同居，亲戚朋友、同事、邻居知晓的。{5}当然，对于重婚的认定也要有一定的限制条件，不能把非法同居、通奸、婚外情也纳入重婚的范围。
五、对“事实婚”以重婚罪处罚的必要性
对于法律婚与“事实婚”发生重叠，按照重婚罪处罚，有其必要性。
第一，受婚姻登记制度的制约，已经登记结婚并且未离婚的人，要再与他人办理结婚登记，存在法律上的障碍。除非当事人伪造证件，隐瞒自己的婚姻状况，欺骗婚姻登记机关获得登记，否则婚姻登记机关不可能给已婚并且未离婚的男女再进行结婚登记。并且，即使通过弄虚作假取得结婚登记，只要有第一个合法婚姻的存在，那么，第二个婚姻登记也不可能变成合法有效的婚姻，要求有两个合法婚姻重叠，才能构成重婚罪，这在法律上是不可能的。因此，即使出现两个法律婚重叠，也只能是一个合法婚姻与一个虽然登记但仍然是无效的婚姻重叠。还有，如果要求第一个婚姻和第二个婚姻都必须经过婚姻登记，才构成重婚罪，那么，这会成为重婚者逃避法律责任的漏洞。有配偶者再娶或者再嫁，如果不登记就不构成重婚罪，那么还有谁会去登记，难道自己想被定罪判刑坐牢吗？现实生活中，已经登记结婚有配偶的人，再与他人登记结婚的情况非常少见。多数都是逃避婚姻登记程序，而与合法配偶之外的异性结成“事实婚”。如果要求必须两个法律婚重叠才构成重婚罪，那么也就等于将重婚罪束之高阁了。
第二，现行的婚姻法所规定的一夫一妻制原则是出于保护婚姻家庭的目的，而有配偶者又与他人形成“事实婚”，不仅对合法婚姻关系的一方造成严重的伤害，影响家庭稳定，败坏社会主义道德风尚，也对我国婚姻法规定的一夫一妻制构成实质损害。一夫一妻制要求一人只能有一个配偶，而“事实婚”却导致一人有二个及二个以上的配偶。应该看到，随着现代社会结构的变迁，贫富差距的扩大，“事实婚”这种不法行为的数量显著增长，如果任凭“事实婚”泛滥，那么我国婚姻法规定一夫一妻制将被彻底的架空。
第三，将“事实婚”视为“婚姻”，进而作为重婚罪论处，也是因为民事法律和行政法律都不能有效遏制这种严重的违法行为。就民事法律关系讲，如果合法配偶控告对方在外有非法的“事实婚”，法院只能宣告非法的“事实婚”无效。假如重婚的男女双方，对于民事上宣告其“事实婚”无效，视若无睹，继续以夫妻名义生活在一起，那么民事法律并没有其他的惩罚性措。因此，民事法律显然已经不能充分保护合法配偶的合法权利，也不能有效惩罚破坏一夫一妻制的行为。而行政法规对于这种“事实婚”如何处理并没有进行规定，要处罚也没有依据。基于民事、行政法律不足以遏制非法的“事实婚”现象，因此，就必然启用刑法处理。如果对“事实婚”不能以重婚罪论处，那么“事实婚”将成为一个法律空白之地。刑法规定的重婚罪也将变成一个摆设，失去其应有的作用。
六、对于最高人民法院废止《94年批复》的理解
2013年1月14日，最高人民法院将《94年批复》予以废止，废止的理由是“婚姻登记管理条例已废止，刑法已有明确规定”。仔细比较1994年《婚姻登记管理条例》与2003年《婚姻登记条例》的异同，可以发现结婚的实质要件和形式要件没有本质性的变化，只是取消了结婚登记程序上的一些不必要的要求，比如不再要求男女双方提供“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明”，对于外国人结婚登记进行了规定等等，使结婚登记的内容和程序更加完善合理。因此，2003年《婚姻登记条例》并没有影响对重婚罪中“事实婚”的认定，认为最高人民法院废止《94年批复》，故对有配偶者再发生“事实婚”，不能以重婚罪论处的观点，是把重婚罪与《94年批复》的关系搞反了。认定有配偶者再与他人结成“事实婚”构成重婚罪，是基于刑法、婚姻法以及婚姻法解释等规定，而不是依据《94年批复》。《94年批复》只是根据刑法、婚姻法以及相关司法解释，明确了有配偶者再与他人以夫妻名义同居生活的，构成重婚罪。《94年批复》虽然废止了，但是，刑法、婚姻法以及相关司法解释没有变化，因此，对有配偶者再与他人形成“事实婚”，仍然应当认定为重婚罪。
2014年，最高人民法院刑庭共同编审的《刑事审判参考》第97辑，刊发了《外籍被告人结婚后，在我国境内与他人以夫妻名义同居的是否构成重婚罪》的案例，案情是被告人在国外已婚，在国内又与他人以夫妻名义非法同居，且生育二女，被认定构成重婚罪。这个案例表明，最高人民法院对于“事实婚”可以构成重婚罪的看法没有发生变化。当然最高人民法院是否确有必要废除《94年批复》，则是一个可以探讨的问题。
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注释：
{1}所谓“事实婚”，就是指男女双方没有履行结婚登记，而以夫妻名义共同生活的客观状态。“事实婚”可以分男女双方均无配偶但没有履行结婚登记而形成的“事实婚”、男女双方或者一方有配偶又与他人结成“事实婚”两种情况。这两种情况的法律后果完全不同，前者仅是民事违法，后者则构成犯罪。本文讨论的“事实婚”特指后一种情况。
{2}参见贾凌、曾粤兴：《重婚罪解读》，《学术探索》2004年第3期。
{3}见程纪寒：《浅谈重婚罪的若干问题》，中国法院网，2014年10月28日访问。
{4}张军：《方伍峰重婚案——“事实婚姻”能否成为重婚罪的构成要件》，《刑事审判参考》1999年第2期（总第2期）。
{5}参见林丽君：《事实婚与重婚问题研究》，《法制与社会》2013年第2期（中）。
（作者单位：省高级法院）
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