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普通食品广告宣传保健功能，到底如何定性？

泰然健康网
2024-12-30 19:22

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再论普通食品广告宣传保健功能的定性

北京市东城区市场监督管理局李晋

观点一：依据《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定定性为虚假广告，依据《广告法》第五十五条第一款规定处罚。

该观点的逻辑为：普通食品广告宣传保健功能，是对其性能和功能的一种虚假描述，商品的性能、功能与实际情况不符，对购买行为有实质性影响，所以认定为虚假广告。该观点从虚假广告的构成要件入手进行定性，但是却混淆了食品本身具有的保健功能和允许其宣传保健功能。

笔者认为普通食品广告宣传保健功能不能一概定性为虚假广告，而是要根据具体情形。举个例子，某商家对以山楂为主要成分的普通食品宣传了具有“开胃消食”的功效。经调查发现：1、山楂在《既是食品又是药品的物品名单》内，所以山楂用于普通食品没有问题；2、查询文献《本草纲目》记载山楂：“化饮食，消肉积，癥瘕，痰饮，痞满吞酸，滞血痛胀。”。《中国药典》关于山楂的功能与主治记载为：“消食健胃，行气散瘀，化浊降脂。”；3、我国各地都有种植和食用山楂的传统，产地分布在从东北到长江流域广大的地区，山楂制品有山楂糕、山楂片、果丹皮、冰糖葫芦等，山楂具有“开胃消食”的功能也早已深入人心。可见商家宣传山楂制品具有“开胃消食”的功效，显然不能说对该商品的性能、功能的宣传与实际情况不符。再者，普通消费者在购买山楂制品时，通常是基于其本身对于山楂这种食品常识性的认知。所以商家对山楂成分功效的宣传与普通消费者对于山楂的认知并不相悖，不能诱使消费者做出超出常理的错误判断并误导消费者。

那么是否可以说只要食品本身具有保健的功效，就可以随意进行保健功能的宣传呢？当然不行，《广告法》确立了广告的两个基本原则是真实和合法，食品是否可以宣传保健功效还要看其是否符合法律、法规和规章的规定，以及符合其它强制性的法定要求。

《保健食品注册管理办法（试行）》对保健食品的定义为：是指声称具有保健功能或者以补充维生素、矿物质等营养物质为目的的食品。根据《食品安全法》规定，保健食品必须经过注册或备案。目前，监管部门依法批准注册的保健食品允许声称的保健功能主要有二十七类，而“促进消化”就是其中的一类。所以说山楂制品不允许宣传具有“开胃消食”的功能不是因为其宣传的内容虚假或者引人误解，而是由于我国现行的保健食品管理制度的强制性规定。

笔者认为如果普通食品广告宣传的保健功能是有据可查且真实存在的，也不会造成对消费者的欺骗或误导，则不能将其定性为虚假广告。而如果商家宣传山楂制品具有“改善食欲”或者“延年益寿”的功效，则因为无事实依据，属于虚构商品的性能、功能，从而对消费者造成了欺骗或误导，可以定性为虚假广告。

观点二：依据《食品安全法实施条例》第三十八条第一款定性为对保健食品之外的其他食品声称具有保健功能，转致《广告法》第九条第（十一）项规定，依据《广告法》第五十七条第（一）项规定处罚。

该观点的逻辑为：由于“声称”具有“公开地用语言或文字表示；对外宣称。”的意思，“声称具有保健功能”就可以看作是商品经营者通过一定媒介和形式对外介绍自己所推销的商品，所以普通食品广告宣传保健功能应受《食品安全法实施条例》第三十八条规制。但由于《食品安全法实施条例》缺少对网络违法宣传行为的罚则，所以转到适用《广告法》一般禁止事项的兜底条款定性。该观点解决了网络违法宣传在处罚依据上的问题，但是却混淆了法条的形式与内涵。

《广告法》第九条是广告中均应遵守的广告内容准则，其核心内涵为：规范广告活动，发挥广告在社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化中的积极作用，防止违法广告损害社会善良风俗、损害民族和国家的尊严与利益。可见，如果将普通食品广告宣传保健功能按照第九条定性，在内涵意义上是不能和该条其它项内容相匹配的。

观点三：依据《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第（二）项规定定性为入网食品生产经营者在网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能，依据该办法第三十九条规定处罚。

该观点的逻辑为：信息包括广告信息，而明示或者暗示是一种直接或者间接的介绍行为，符合广告信息的特征，因此上述违法行为可以据此定性。

笔者认为如果普通食品广告宣传的保健功能是有据可查且真实存在的，也不会造成对消费者的欺骗或误导，则可按照观点三定性，原因有：一是体现了处罚法定原则。该查处办法第十七条第（二）项的构成要件仅需要实施了宣传行为，而不需要证明宣传的保健功能是虚假或引人误解的，也不需要证明该违法行为造成了欺骗或误导消费者的结果。所以不管该普通食品是否真的具有宣传的保健功能，只要宣传就构成违法，这就从违法行为构成要件上进行了准确限定；二是体现了过罚相当原则。观点一和二对应的处罚条款其定额罚一般情形的处罚金额都是二十万元以上一百万元以下。而违反《广告法》第十七条普通食品广告宣传疾病治疗功能，其定额罚一般情形的处罚金额却只有十万元以上二十万元以下。

普通食品广告宣传疾病治疗功能显然是比宣传保健功能更严重的违法行为，而处罚结果却更轻，则肯定是不妥的。该查处办法第三十九条规定的最高处罚金额与已废止的《食品广告发布暂行规定》中关于普通食品广告宣传保健功能的最高处罚金额都为3万元，表明其具有相当的社会危害性；三是体现了处罚与教育相结合原则。“四个最严”关注的食品本身的安全问题，对于侵害人民群众身体健康的行为，我们是决不姑息的。而本文探讨的违法行为只是违反了保健功能的宣传规定，食品本身不具有危害人体健康的危险，采取先警告再罚款的方式，让商家有了改正错误的机会，也体现了包容审慎监管的新监管理念。

实践中之所以会出现大量普通食品广告宣传保健功能的情况，其原因主要有：一是语言的多意性和模糊性，导致同一表述即可能被解读出含有宣称保健功效的意思，也可能不构成该意思；二是很多产品即使却有其宣称的保健功能，但商家出于成本、销售渠道等各种因素的考虑，往往不愿意将其注册或备案为保健食品，而宁可选择打“擦边球”。其中更深层次的原因是我国传统养生观念和现代保健食品管理制度间的矛盾，而一味禁止的结果往往是摁下葫芦起了瓢，解决问题的根本方式还是要不断探索、完善现有的保健食品管理制度，让我国优秀的饮食传统文化借助现代科学的萃取得以传承发扬。