韩国“减肥药”案：谁能认定涉案产品属性——药品或食品？
作者：广州王红兵律师
2020年至2022年，孙悟空通过微信多次、向多人贩卖韩国“减肥药”。根据孙悟银行流水和微信记录，销售金额达到70万元。经某市公安司法鉴定中心鉴定，韩国“减肥药”检出了氟西汀、麻黄碱、咖啡因、对乙酰氨基酚等成分。经某区市场监督管理局认定，韩国减肥药属于食品，且属于有毒、有害食品。
【律师分析】
一、韩国“减肥药”被认定为有毒、有害食品，法律后果是什么？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称食品解释）第九条第二项规定，因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质，应当被认定为刑法第一百四十四条规定的有毒、有害的非食品原料。
涉案韩国“减肥药”产品中检出了麻黄碱成分，而麻黄碱已经被列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》。如果韩国“减肥药”被认定为食品，则依据上述规定，韩国“减肥药”应当被认定为有毒、有害食品，且与某区市场监督管理局认定韩国“减肥药”为有毒、有害食品的证据相印证。
就上述案情，如果法院经审理后予以认定，则根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、食品解释第八条规定，孙悟空会构成销售有毒、有害食品罪，起刑点为十年有期徒刑，罚金起点是140万元。
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二、韩国“减肥药”被认定为药品，法律后果是什么？
（一）假药、劣药和真药。
如果韩国“减肥药”在我国被认定为药品，一种可能性是假药，比如，韩国“减肥药”药品成分不符合我国药品国家标准规定的成分；第二种可能性是劣药，比如，韩国“减肥药”药品成分含量不符合我国国家药品标准；第三种可能性是真药，比如，韩国“减肥药”药品成分符合我国药品国家标准规定的成分。
（二）可能发生的法律后果有哪些？
就本案而言，韩国“减肥药”如果认定为假药或者劣药，各位可以自己查《中华人民共和国刑法》第一百四十一条和第一百四十二条之规定，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的规定》（简称药品解释）第四条、第五条，在此不再详述。
就本案而言，虽然韩国“减肥药”没有证据证明其合法进口，但如果该药品成分符合我国药品国家标准规定的成分，可以认定其为真药，《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的。
药品解释第八条第二款规定，实施妨害药品管理的行为，足以严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“有其他严重情节”：（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额五十万元以上的。
依据上述法律规定，就本案而言，孙悟空确实销售了未取得药品相关批准证明文件的韩国“减肥药”，且销售金额超过了五十万元，但认定孙悟空构成妨害药品管理罪判处其三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，还必须满足一个必要条件--足以严重危害人体健康，本案恰恰缺少这方面证据。从这个角度分析，孙悟空可能无罪。
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二、韩国“减肥药”究竟是什么产品？
（一）县区级市场监督管理局是否有权认定某产品是否有毒、有害食品？
如上所述，韩国“减肥药”属性直接决定罪名，甚至是案件走向。那么，法院依据什么证据认定涉案产品属性呢？
食品解释第二十四条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见、结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。
参照上述规定，涉案产品属性认定等专门性问题至少是由地市级以上行政主管部门组织出具书面意见，也就是说县区级市场监督管理局无权认定韩国“减肥药”是否属于食品或者“有毒、有害食品”。这也说明最高司法机关谨慎的态度，它们意识到食品属性、有毒、有害非食品原料、有毒、有害食品等专门性问题认定影响罪名和案件走向，事关当事人人身自由和财产，必须提高行政级别，故规定一般专门性问题由地市级有关行政主管部门认定，必要时，提级到省级有关行政主管部门认定。
（二）谁有权认定某产品是否药品、假药或者劣药。
药品解释第十九条第二款规定，对于假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装、结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见；对于假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。
根据上述规定，对于涉案产品是否属于药品、假药或者劣药，至少由地市级药品监督管理部门出具认定意见。县区级市场监督管理部门无权作出相应认定。
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（三）符合法律规定、符合逻辑的办案程序。
就本案而言，考虑到孙悟空供述及证人证言均供述韩国“减肥药”系韩国医生开出的处方药，查获的涉案产品外观上有特殊的数字、字母等符号，呈片剂、胶囊制剂，笔者认为办案单位首先要将查获的韩国“减肥药”检材送检有资质的药品检验机构出具检验报告，然后报送地市级以上药品监督管理部门出具相关产品是否属于药品、假药、劣药、真药的认定意见。
如果反馈的意见系韩国“减肥药”不属于药品，则再报送地市级以上市场监督管理部门认定是否属于食品。
也就是说办案单位依据在案证据，首先要排除韩国“减肥药”不属于药品，然后再委托有关单位确认韩国“减肥药”是否属于食品，而不是先入为主，直接委托认定是否属于食品。
退一步讲，即使县区级市场监督管理部门认定韩国“减肥药”系食品，笔者认为办案单位也有必要委托有关药品监督管理部门认定韩国“减肥药”是否属于药品，从证据上排除韩国“减肥药”属于药品的可能性。
本文作者：王红兵律师，毒品犯罪辩护、死刑复核辩护、涉毒行政行政诉讼，大量成功案例。
